Responsabilité Sociétale des professions réglementées et prévention du blanchiment
La Loi du 6 février 2005 relative à la prévention et à la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (1) oblige des personnes physiques et des organismes, tous qualifiés assujettis par la loi, à se transformer en informateurs de la Cellule de traitement du renseignement financier. Ces assujettis doivent déclarer leurs soupçons de blanchiment et/ou de financemenrt du terrorisme.
L'objet de cette contribution est de tenter d'analyser la portée de l'obligation de dénonciation à l'égard de nombreuses professions réglementées et de suggérer, sur une base critique de la loi, quelques issues. La référence à la profession de l'avocat – prise comme modèle - n'exclue pas ses nombreuses similarités avec d'autres professions qui, agissant pour le compte de leur clientèle, font des opérations parabancaires ou parafinancières.
1. Définitions préalables
Avant d'aborder le sujet proprement dit, il est important de rappeler quelques définitions retenues par la loi .
a) La Cellule de traitement du renseignement financier (ci-après CTRF)(2) est un établissement public doté de la personnalité morale et de l'autonomie financière créée sur recommandations du Groupe d’action financière(3) et du FMI. Elle est composée de six membres (représentant les Services de sécurité, les Affaires étrangères, les Finances et la Justice), dont un président, tous désignés par décret présidentiel(4) pour un mandat de quatre années, renouvelable une seule fois. Cette cellule reçoit les déclarations de soupçons qui lui seront soumises, les traite, requiert des organismes publics et privés tout document, information et autre élément nécessaire à ses missions, s’oppose à titre conservatoire à l’exécution de toute opération suspecte et/ou ordonne le gel des avoirs d'origine douteuse et saisit le Parquet en vue des poursuites judiciaires.
b) Les assujettis sont les banques et établissements financiers, les services financiers d'Algérie poste, les autres institutions financières apparentées, les compagnies d'assurances, les bureaux de change, les mutuelles, les paris et jeux et les casinos. La loi ajoute aussi toute personne physique ou morale qui, dans le cadre de sa profession, conseille et/ou réalise des opérations entraînant des dépôts, des échanges, des placements, conversions ou tout autre mouvement de capitaux, notamment les professions libérales réglementées, particulièrement les avocats, les notaires, les commissaires-priseurs, les experts-comptables, les commissaires aux comptes, les courtiers, les commissionnaires en douanes, les agents de change, les intermédiaires en opérations de bourse, les agents immobiliers, les entreprises d'affacturage ainsi que les marchands de pierres et métaux précieux, d’objets d'antiquité et d’oeuvres d'art.
c) L'article 4 définit ainsi le terme «fonds»: ''biens de toute nature, corporels ou incorporels, notamment mobiliers ou immobiliers, acquis par quelque moyen que ce soit, et des documents ou instruments juridiques sous quelque forme que ce soit, y compris sous forme électronique ou numérique, qui attestent un droit de propriété ou un intérêt sur ces biens, y compris les crédits bancaires, les chèques de voyages, les chèques bancaires, les mandats, les actions, les titres, les obligations, les traites et les lettres de crédit.'' Ces fonds ne sont concernés par la loi que s'ils proviennent du crime , c'est-à-dire généralement d'un commerce illicite de biens (armes traditionnelles, biologiques et chimiques, drogues, organes humains, animaux protégés, oeuvres d'art, etc.), de monnaies (fausse monnaie, marché noir des changes) et des services (corruption, esclavage, traite des femmes et des enfants, espionnage industriel, fraudes fiscales et/ou douanières, contrefaçon, etc.).
d) Le terme blanchiment tire son origine de la pratique développée aux USA à l’époque de la prohibition consistant, pour la criminalité organisée, à acquérir des laveries automatiques et des entreprises de nettoyage de voitures dans le but de mêler les profits légaux obtenus aux recettes provenant du crime. Le blanchiment est un crime puni, depuis 2004, par le Code pénal(5). Est considéré comme blanchiment au sens de la nouvelle Loi (article 2): « a) la conversion ou le transfert de biens dont l'auteur sait qu'ils sont le produit d'un crime(6), dans le but de dissimuler ou de déguiser l'origine illicite desdits biens ou d'aider toute personne impliquée dans l'infraction principale à la suite de laquelle ces biens sont récupérés à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ; b) la dissimulation ou le déguisement de la nature véritable, de l'origine, de l'emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété des biens ou des droits y afférents dont l'auteur sait qu'ils sont le produit d'un crime ; c) l'acquisition, la détention ou l'utilisation de biens par une personne qui sait, lors de leur réception, que lesdits biens constituent le produit d'un crime ; [et] d) la participation à l'une des infractions établies conformément au présent article ou à toute autre association, conspiration, tentative ou complicité par fourniture d'une assistance, d'une aide ou de conseils en vue de sa commission ». Cette définition comprend donc deux éléments, celui matériel (convertir ou transférer des biens) et celui moral, c’est-à-dire l’intention basée sur la connaissance que les fonds tirent leur origine d’une activité criminelle. La preuve de l’élément moral se fait sur la base d’indications objectives factuelles. Le blanchiment(7) nécessite la réalisation de trois(8) phases: celle du placement(9), celle des montages financiers complexes(10) et celle finale de la réintégration des fonds ainsi lavés au marché légal(11).
e) Est considérée comme infraction de financement du terrorisme au sens de la Loi (article 3): « tout acte par lequel toute personne, par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, illicitement et délibérément, fournit ou réunit des fonds dans l'intention de les voir utilisés en tout ou en partie en vue de commettre des infractions qualifiées d'actes terroristes ou subversifs selon les articles 87 bis à 87 bis 10 du code pénal ». A noter que le financement du terrorisme a été pénalisé par l'ordonnance 95-11 du 25 février 1995, qui le puni d'une peine de réclusion de cinq à dix ans. Une incrimination antérieure(12) vise toute collecte illégale de fonds.
f) Est considéré par la loi algérienne comme «infraction d'origine», toute infraction pénale, même commise à l'étranger, ayant permis à ses auteurs de se procurer des fonds tels que définis par la loi. Selon l'article 5 de la Loi, les faits d'origine commis à l'étranger ne peuvent donner lieu à des poursuites pénales en Algérie pour blanchiment d'argent et/ou financement du terrorisme que s'ils ont le caractère d'infraction pénale tant selon la loi algérienne que par la loi du pays où ils ont été commis. Or, la condition de double incrimination ne s'oppose pas, selon les termes du Code de procédure pénale(13) , à la compétence des juridictions algériennes pour connaître du crime transnational, c'est-à-dire si les faits d'origine ou l'un des éléments constitutifs de l'infraction commis à l'étranger l'ont été sur deux pays et plus.
2. L'obligation légale principale est la déclaration de soupçon
La Loi met à la charge des assujettis plusieurs obligations: vérification de l'identité du client, enregistrement des renseignements sur toute manipulation de fonds, déclaration éventuelle de soupçon de blanchiment et/ou de financement du terrorisme et, dans ce cas, sursis à la réalisation de l'opération pendant 72 heures dans l'attente de l'ordre d'une juridiction. Cependant, l'obligation formelle de s'assurer de l'identité et de l'adresse du client ne pèse pas, par inadvertance du législateur, sur les professions réglementées, et est réservée aux banques, établissements financiers et autres institutions financières apparentées(14) . Par contre, tous les assujettis sont tenus, ex officio, à la déclaration de soupçon s'ils ont des raisons de penser qu'elle est justifiée. Signalons d'abord que la loi punit déjà le recel(15) tout comme la non dénonciation(16) de malfaiteurs. C'est donc une obligation particulière que l'article 20 de la Loi de février 2005 met à la charge de toute personne physique ou morale qui, dans le cadre de sa profession, conseille et/ou réalise des opérations entraînant des dépôts, des échanges, des placements, conversions ou tout autre mouvement de capitaux, de déclarer à la cellule CTRF toute opération lorsqu'elle porte sur des fonds paraissant provenir d'un crime ou d'un délit ou semblant être destinés au financement du terrorisme.
La déclaration doit d'abord contenir tout élément tendant à renforcer le soupçon ou à l’infirmer. Elle doit ensuite être faite, contre accusé de réception, sur un modèle réglementaire(17), même s’il a été impossible de surseoir à l’exécution des opérations ou même postérieurement à leur réalisation. Elle doit, enfin, être faite à l'insu du client et/ou du bénéficiaire des opérations dès qu’il y a soupçon. Au cas où le soupçon est déclaré, le professionnel a le devoir de prendre des notes et d'en garder copie durant 5 ans(18).
La loi ne spécifie pas les critères de suspicion; l'assujetti a donc un devoir de vigilance à chaque fois que son activité professionnelle concerne des opérations ayant, en raison de leur caractère spécial ou complexe, un rapport possible au blanchiment et/ou au financement du terrorisme. Les opérations suspectes peuvent englober des opérations inhabituelles qui ne concordent pas avec l’activité économique du client, débordent du cadre des paramètres normalement acceptés sur le marché ou n’ont pas de fondement juridique clair, et qui pourraient constituer une activité illégale ou y être liées. Seraient des motifs de suspicion les opérations financières déviant du profil, des caractéristiques ou des habitudes du client habituel, ainsi que toute activité ou volume d’opérations anormaux et aussi celles effectuées par de nouveaux clients, dont on pourrait raisonnablement penser qu’elles sont effectuées afin d’éviter toute déclaration. Cette obligation de dénonciation est assortie de deux sanctions. L'assujetti est puni (article 32) par une amende de 100.000 DA à 1.000.000 DA s'il s'abstient, sciemment et en connaissance de cause, d'établir et/ou de transmettre la déclaration de soupçon prévue par la loi, sans préjudice de peines plus graves et de sanction disciplinaire. Il est aussi puni par une amende de 200.000 DA à 2.000.000 DA sans préjudice de peines plus graves et de toute autre sanction disciplinaire(19) (article 33) s'il porte, sciemment, à la connaissance du propriétaire des fonds ayant fait l'objet de sa déclaration ou lui communique des informations sur les suites qui lui sont réservées.
Logiquement, après déclaration de soupçon, l'assujetti doit surseoir aux opérations dénoncées, car il/elle est légalement tenu au respect des mesures conservatoires édictées par la loi, dont l’article 18 prévoit que s i l'accusé de réception de la déclaration de soupçon n'est pas assorti de mesures conservatoires, ou si aucune décision du président du tribunal d'Alger, ou le cas échéant du juge d'instruction saisi, n'est parvenue au déclarant dans le délai maximum de 72 heures, celui-ci peut exécuter l'opération objet de la déclaration. Or, le soupcon peut n'apparaître qu'après la réalisation de l'opération; la loi accepte cette hypothèse. Il est aussi possible que le délai des mesures conservatoires ou la dénonciation elle-même soit préjudiciaible à la transaction. Au cas où le client subit une perte en raison du fait que l'assujetti n'a pas engagé la transaction en temps opportun du fait de ses soupçons, lesquels s'avèreront infondés, il/elle ne peut être poursuivi ni au pénal ni au civil (article 24 de la Loi de 2005). Ce sera l'Etat qui sera responsable de cette perte. De même, l'assujetti dénonciateur ne sera pas responsable, ni civilement ni pénalement, des conséquences de sa déclaration – fondée ou infondée - de soupçon.
3. Conditions de l'existence de l'obligation
Les professionnels ne sont concernés par la législation contre le blanchiment et le financement du terrorisme que si certaines conditions sont cumulativement réunies.
a) Malgré le style généraliste utilisé par la loi, ne seront concernés que les ”professionnels”. La loi ne concerne donc ni les clercs d'avocats et de notaires, secrétaires de comptables, assistants ou autres collaborateurs. Elle ne distingue pas entre avocats, juristes d'entreprise et avocats stagiaires. Cette remarque vaut pour tous les assujettis concernés hormis les banques et autres établissements et institutions financiers. Cependant, tout professionnel concerné doit par devoir faire diligence pour que ses stagiaires, employés et collaborateurs soient informés des obligations légales et veiller à les respecter.
b) L'autre condition est, d'une part, qu'il doit s'agir d'une relation de clientèle telle que définie par la loi, et, d'autre part, que cette relation porte sur des opérations de fonds (transaction, gestion...). Qualifier quelqu'un de client n'est pas toujours aussi évident alors que la loi ne trouvera application que dans un rapport de ”clientèle”. Ceci a pour conséquences, d'un côté, d'exclure pour l'avocat l'application de la loi lorsqu'il s'agit du contradicteur, ainsi que toute autre personne que ledit avocat contacte pour le compte de son client, comme les débiteurs, ou les acheteurs d'une propriété du client par exemple. Dans une relation de travail en groupe ou en sous-traitance entre l'avocat et autres experts en rapport avec une affaire concernant le même client, la relation de l'avocat avec ces professionnels n'est pas une relation de clientèle. D'un autre côté, la loi ne s'applique pas dans des situations où le rapport de clientèle n'est pas encore établi. Il n'y a client que si le rapport entre les parties est basé sur un contrat permettant à l'avocat d'exercer son mandat, ou sur une désignation d'office acceptée dans le cadre de l'assistance judiciaire. La signification de ce rapport de clientèle peut être illustrée par cet exemple: Un avocat, un notaire ou un expert comptable est appelé au téléphone par une personne qui n'est pas cliente de son cabinet, mais qui souhaite lui confier son affaire en demandant son aide pour une transaction. Cette personne raconte les éléments de la transaction, et comment elle sera financée. Sur la base des informations ainsi obtenues, il/elle ne désire pas prendre l'affaire, et le fait savoir immédiatement avant de poser son téléphonne. Dans cette situation, on ne peut parler de relation de clientèle. Si on considère que la personne qui appèle est déjà ou a été un client, il y a doute sur la relation de clientèle et donc de la valeur des obligatons de la Loi même si le professionnel a refusé d'aider à la transaction. La question est, malgré le refus de la nouvelle affaire: y-a-t-il ou pas une obligation, compte-tenu de la nature de l'affaire refusée, de déclarer ses soupçons s'ils existent? Nous pensons que non, car l'affaire refusée ne rentre aucunement dans un rapport de clientèle. Ce rapport est à envisager pour chaque affaire, même s'il s'agit d'un client habituel.
c) Lorsque le rapport de clientèle existe, la loi ne met d'obligation à la charge des professionnels assujettis que si ce rapport inclut pour ce professionnel de conseiller et/ou réaliser des opérations entraînant des dépôts, des échanges, des placements, conversions ou tout autre mouvement de fonds tels que définis par la loi, laquelle doit, en raison de sa nature pénale, être étroitement interprétée. Ceci signifie qu'en dehors de ces prestations, aucune obligation n'existe. C'est pour cette raison, et d'autres encore, que l'obligation d'identification imposée par les pays de l'Union européenne et celle de la déclaration de soupcon sont exclues dans les ''consultations'', ainsi que pour des affaires ayant un lien de connexité direct ou indirect avec une procédure de nature contentieuse, juridictionnelle ou quasi-juridictionnelle(20). L'avocat n'est concerné par cette loi que s'il intervient à un titre quelconque dans des opérations parafinancières, hors contentieux, car il n'est pas concevable que des criminels veuillent blanchir leurs fonds à travers des décisions judiciaires ou des sentences arbitrales. Le but et la nature de la relation avocat/client sont: défense, représentation avant, au cours et après un procès, également lorsque l'avocat évalue le problème juridique du cllient avec ou sans rapport à un procès, notamment lorsque l'avocat conseille, propose ou conduit des alternatives à l'action judiciaire, en cas d'arbitrage ou de médiation. L'avocat est, dans ces cas, exempt de l'obligation de dénonciation car il/elle n'aide pas à une transaction; il/elle n'aide pas à la planification ou l'exécution d'une transaction. La loi exclut donc implicitement les situations conflictuelles, et ne s'impose à l'avocat que s'il/elle agit au titre de conseiller et mandataire en affaires. Dans ce dernier cas, l'assujetti est soumis à un devoir général de vigilance à chaque fois qu'il/elle prépare ou effectue des transactions pour son client (gestion des biens du client par le biais de plusieurs techniques à risques - fiducies, trusts, gestion patrimoniale, etc.-, échange, achat et vente de biens pour compte d’autrui - immobiliers, capitaux, valeurs mobilières, oeuvres d’art, transactions financières comme le change manuel, les placements, dépôts et retraits - espèces, chèques, virements internes ou internationaux, titres, ouverture et mouvements de comptes bancaires et d'épargne, création de structures ou montages juridiques – société, joint venture, etc.-, création, exploitation, organisation ou gestion de sociétés, etc.).
Signalons que l'avocat est déjà soumis a un devoir professionnel résultant de la Loi du 8 janvier 1991 portant organisation de la profession d'avocat(21) , qui l'oblige à ouvrir un compte bancaire où seront logées les opérations portant sur les biens du client. Cette règle (maniement de fonds par l’avocat) remonte à la période coloniale, et ressort des décrets du 10 avril 1954 et 30 novembre 1956(22), dont l'article 4 confiait au bâtonnier(23) la vérification et le contrôle de la comptabilité des maniements de fonds. Ce dernier autorise les avocats représentant légalement les parties à procéder aux seuls règlements pécuniaires liés à la procédure dont ils ont la charge. Avec cette autorisation, l'avocat «doit se faire ouvrir un compte bancaire ou postal réservé exclusivement à ses opérations professionnelles. Cette loi, combinée aux mesures préventives (applicables depuis le 1ier septembre 2006) prévues à l'article 6 de la Loi et l'article 2, alinéa 2 du décret exécutif 05-442 du 14 novembre 2005(24), selon lequel, tout paiement d'un montant supérieur à 50.000 dinars doit être effectué par les moyens de paiement à travers les circuits bancaires et financiers(25), a pour effet d'assurer la transparence des opérations initiées par l'avocat pour le compte des clients. A signaler toutefois que sont punissables(26) les paiements partiels d’une même opération volontairement fractionnée et dont le montant global est égal ou supérieur au seuil réglementaire de 50.000 dinars.
4. Discussion critique et propositions
a) Nous avions réagi à cette loi qui attribue à l'avocat une position inattendue et antagonique à son statut(27)de gardien indépendant(28) du principe de présomption d'innocence, car l'incompatibilité entre le métier d’indic de l’administration et d’avocat tenu au secret professionnel(29) mine tant les droits de la défense(30) que la garantie du procès équitable, le droit à la vie privée, voire la sécurité juridique(31). L'Union Nationale des Barreaux Algériens (pas plus à notre connaissance que les organisations de comptables et commissaires aux comptes, notaires, etc.) n'a pas pris à cette occasion de position à l'égard de cette loi ni même de mesures spéciales assurant son application correcte, alors même que les instances ordinales doivent(32), dans le but d’éviter à leurs membres de s’exposer à des risques sérieux liés à leur clientèle, veiller à observer des normes internes portant sur les précautions à prendre à l'égard des mouvements de fonds et des transactions anormales, atypiques ou inhabituelles pour déceler les types d’opérations à dénoncer(33). Cela peut s'expliquer par le fait que le risque ordinaire de blanchiment est globalement restreint aux opérations complexes d'entreprises et de transfert international de fonds, activités réservées à une minorité de professionnels, étrangers pour la plupart. Une lecture attentive et plus sereine de la loi et des textes d'application, ainsi que la volonté exprimée du Président de la République(34) de donner à l’avocat le statut qui doit être la sien dans la société nous conduisent à nuancer notre premier propos. D'ailleurs, l'initiative algérienne s'inscrit dans le cadre des obligations internationales du pays, qui a ratifié plusieurs conventions internationales(35) et régionales(36). D'ailleurs, le gouvernement coopère dans le cadre d'organismes(37) internationaux ou régionaux.
b) De prime abord, dans la plupart des cas, les avocats algériens travaillent seuls, comme des artisans, avec un personnel inexistant ou très limité, et doivent seuls supporter l'obligation de déclaration individuelle, laquelle leur crée de nouveaux coûts et charges administratives (équipement, scanner, système automatique de vérification d'identités, nouveaux imprimés et questionnaires sur l'origine des fonds) qui est percue sans aucun rapport avec l'activité de base du cabinet. Ceci a des conséquences indirectes sur leur compétitivité, non seulement à l'égard de professions qui n'hésitent pas à fournir des conseils juridiques payants et dont l'activité professionnelle implique déjà l'équipement cité, mais aussi à l'égard de firmes étrangères. La différence des exigences entre la loi algérienne et celles étrangères, de pays européens par exemple, rend les cabinets algériens moins attractifs pour une clientèle idoine et sophistiquée préférant la confidentialité. La compétition est donc faussée avec les cabinets européens, même sujets aux directives de l'UE, et davantage encore avec les cabinets suisses, canadiens et américains... Sans doute que cet argument défend de rares cabinets algériens. En Europe même, et malgré son caractère quelque peu raisonnable à l'égard des avocats, la directive est l'objet de critiques substantielles et de recours sans fin. La Cour constitutionnelle belge a posé une question préjudicielle à la Cour européenne de justice sur la contradiction entre la directive 2001/97 d'un côté et l'article 6 de la Convention européenne de protection des droits et des libertés fondamentales et le traité de l'Union européenne de l'autre(38). La jurisprudence de la CEJ a déjà consacré le principe de confidentialité de la correspondance échangée entre l’avocat et son client et a reconnu la spécificité de la profession d’avocat. On s'attend donc à ce que sa décision aille dans ce sens.
c) Ensuite, il est essentiel de critiquer l'assimilation faite par la loi de février 2005 entre les activités de l'avocat-conseil et celles de l'avocat-mandataire. Il est de la plus haute importance pour l'Ordre des avocats de défendre la particularité de la profession, laquelle relève de l'ordre public. Représentant et défenseur, tout avocat a également une fonction essentielle d’assistance et de conseil. Par là, il assure l’accès à la justice et également l’accès au droit. La possibilité pour tout citoyen de pouvoir disposer d’un conseil indépendant aux fins de connaître l’état du droit régissant sa propre situation est une garantie essentielle de l’Etat de droit, où le secret professionnel participe au pacte de confiance. Certes, la fonction d’assistance et de conseil peuvent avoir des fondements et des implications différents. Sur la base d'un contrat de mandat, les activités de l'avocat impliquent – en exagérant un peu - identité des intérêts de l’avocat et ceux de son client, au point de faire perdre au premier son indépendance. Inversement, sur la base d'un contrat d'assistance les activités de l’avocat-conseil exigent le respect de l’indépendance de l’avocat. L'avocat qui expose au client les implications juridiques d'une opération envisagée n'est pas celui qui conduit une évaluation en vue de choisir la meilleure stratégie dans l’intérêt du client, afin de réaliser une action ou une transaction économique ou commerciale. Dans la première, l’évaluation a pour but d’aider le client à organiser ses activités dans le respect de la loi. C'est une activité de conseil qui devrait être soustraite à l'obligation de dénoncer, quel que soit son contexte et son objet. En revanche, la seconde évaluation a pour but de préparer ou réaliser une transaction soumise aux instructions du client, où l'avocat l'aide à trouver la solution la plus favorable: l’avocat mandaté agit comme un «agent d’affaires», dont les compétences juridiques sont au service d’une activité semblable à celle d’un conseiller financier ou d’un juriste salarié d’entreprise. Cette nuance n'apparaît pas clairement dans la loi de février 2005.
d) Nécessité d'un filtre entre l'avocat et le CTRF. Nous suggérons à l'Union nationale des barreaux algériens d'agir en vue d'exempter l'avocat de déclarer ses soupçons à la CTRF et de l'obliger de la faire, au besoin, à son organisation ordinale territorialement compétente, laquelle jugera - après évaluation - si la déclaration doit être adressée à la CTRF ou non. Une telle mesure alignera la loi algérienne sur les standards internationaux. En Europe, l'obligation de dénonciation est assortie de deux sortes de garanties tenant compte de la spécificité de la profession d’avocat. L’article 6, paragraphe 3, premier alinéa de la directive(39) de 2001 permet aux Etats membres (faculté et non obligation) de désigner un organe d’autorégulation approprié de la profession concernée comme l’autorité à informer en cas de déclaration. Cet organe a une fonction de filtre et de contrôle, de telle sorte que l’obligation de discrétion professionnelle qui incombe aux avocats à l’égard de leurs clients puisse être préservée (Ceci est accepté par plusieurs pays: France, Danemark, Portugal, Espagne...). La directive européenne autorise à établir un ‘intermédiaire’ en cas exceptionnel de déclaration de soupçon par l’avocat. Cet intermédiaire est destiné à préserver le caractère professionnel particulier de l’avocat, lequel ne s’adresse à aucune autorité en dehors du chef de son Ordre. Sinon, l'avocat faisant sa déclaration de soupçon au CTRF s'abstiendra de garder sa relation au client et suspendra toute opération, ce qui n'est pas le cas des autres assujettis(40). Et un avocat qui soupconne sa relation dès l'analyse préliminaire de l'affaire présentée refusera le client potentiel, car il n'est plus apte à rester son avocat, et s'abstiendra de dénoncer car il n'a pas contracté une relation de clientèle. Pas de relation de clientèle, pas d'obligation de dénoncer. Mais cet avocat aura le devoir 'par confraternité' d'aviser l'Ordre. Dans le premier cas, la poursuite du client révèlera comment elle a été déclenchée, elle sera connue du client pénalement poursuivi, dont le droit à la défense et au procès équitable exige sa connaissance de tous les éléments du dossier. Il aura droit à un avocat. Mais comment pourrait-il faire confiance à un avocat et au système judiciaire algérien dans son ensemble qui – précisémment – oblige l'avocat à la délation? Une déclaration de soupçon sous le sceau de l'Ordre serait plus neutrale et exposerait moins la profession. On pourrait aussi permettre une première déclaration à l'Ordre, sans nécessairement identifier le client, notamment lorsque l'avocat n'est pas sûr que la transaction soit concernée par la Loi ou que le rapport de clientèle soit établi. L'Ordre pourra donc utilement agir comme filtre. Dans le second cas, le refus de l'avocat d'un contrat d'assistance – avec information de son Ordre – permettra au client potentiel soit de s'adresser à un autre avocat, soit de s'abstenir d'une opération vraisemblablement criminelle. Si le second avocat a des doutes, et en s'adressant à son Ordre, ce dernier disposant déjà d'un dossier d'évaluation, orientera le confrère sur ses devoirs et obligations.
e) Dans tout Etat de droit, la relation de loyauté et de confiance avocat/client est vitale à l’exercice de la profession. Elle est principielle. Or, l'interdiction – sous peine de sanction pénale – faite à l'avocat de révéler à leurs clients que des informations ont été transmises aux autorités responsables de la lutte contre le blanhiment et le terrorisme viole ce principe. Le législateur algérien est allé trop loin et l'article de la loi devrait comporter une exception pour les avocats, exception justifiée. Citons par exemple l'article 8 de la directive européenne: il énonce que les Etats membres ont la faculté de ne pas imposer aux avocats l’interdiction d'informer le client dénoncé en application de la directive. Notre proposition est justifiée afin d'équilibrer les droits individuels et les besoins de la société. L'avocat n'existe pas par lui-même; sa fonction est d’assurer «dans tous les pays du monde, tant dans leur vie publique que dans leurs pratiques professionnelles (...) l’indépendance de la justice et le respect des droits de l’homme»(41). Le gouvernement devrait donc comprendre la mission des avocats, mission individuelle et collective d'assurer l'égal accès de tous à la justice. Or, la loi algérienne exclut implicitement le droit d'accès à la justice du suspect, et porte atteinte à l'intégrité du système judiciaire en violant de nombreuses normes constitutionnelles. La délinquance financière n'impose pas par elle même un régime unique, "le même habit pour tous", et l'on doit prendre en compte la fonction et le rôle particuliers joués par l’avocat. Cette exception tire sa source des garanties constitutionnelles et des droits fondamentaux des citoyens. On constate que, malgré la perception sociale négative des avocats, les notaires et les expert-comptables ne sont pas sujets à des obligations déontologiques comparables à celles des avocats. Citons un exemple: la Loi de 1991 interdit à l'avocat, même pour des montants insignifiants et ne dépassant pas le seuil réglementaire des 50.000 dinars, de gérer les fonds de son client hors d'un compte bancaire. Des montants minimes mais réguliers, surtout dépourvus de justification économique, professionnelle, commerciale ou juridique évidente, ou encore portant sur des devises, peuvent tout aussi bien rentrer dans la catégorie des opérations de blanchiment et de financement du terrorisme. Pourquoi donc contraindre l'avocat à trahir son pacte de loyauté?
5. Responsabilité sociétale des professions réglementées
Nous plaidons pour que les membres de toute les professions libérales et réglementées considèrent sérieusement leur responsabilité en s'impliquant davantage dans la société. C'est la seule manière de résoudre sur des bases légitimes la plupart des dilemmes qu'ils peuvent rencontrer dans leur vie professionnelle.
Le rapport du professionnel à la loi doit être revisité. Partons d'exemples concrets: le notaire qui a rédigé le statut de la Khalifa Bank n'a, à strictement parlé, commis aucune infraction ni faute professionnelle. La loi n'exige que la forme de société par action des banques, et un montant de capital égal ou supérieur à un seuil défini, sans que la totalité du capital ne soit nécessairement libérée. Le code de commerce permet, en effet, que le capital des sociétés par actions soit libérable par tranches. Ce notaire a respecté la lettre de la loi, laquelle a été modifiée bien après le scandale pour y inclure l'exigeance d'une libération immédiate de la 'totalité' du capital de la banque candidate. Ce notaire est l'un des doyens de la profession. Concernant les avocats: En 1998, l'association des producteurs de produits pharmaceutiques d'Afrique du Sud a initié, avec quatorze multinationales de l'industrie pharmaceutique, une action judiciaire contre le gouvernement pour soutenir la nullité de la nouvelle loi de 1997 sur le contrôle des médicaments, au motif qu'elle viole les obligations internationales de l'Afrique du Sud sur la protection de la propriété intellectuelle. Cette loi autorisait l'importation de produits génériques à moindre coût à partir des pays qui permettent leur production même s'il s'agit de produits patentés. Le motif de la loi est la pandémie exceptionnelle du sida. Nelson Mandela était alors président de la République. Des ONG ont mené campagne contre ces multinationales, en mettant l'accent sur le contraste entre le droit à la patente et le droit à la santé des victimes du sida. L'action des multinationales s'est faite sur conseil de leurs avocats. Face au dilemme, et la chute drastique des actions des multinationales accusées d'apartheid, l'affaire judiciaire a très vite été ajournée et les compagnies ont annoncé une substantielle réduction de leurs prix des médicaments utilisés contre le sida. En 2002. Les médias faisaient état de la famine en Afrique. Nestlé réclamait alors 6 millions de US$ au gouvernement éthiopien pour compensation de la nationalisation, en 1975, d'une entreprise allemande rachetée entre-temps par elle. Son action a eu l'aspect d'une provocationcontre l'un des pays les plus pauvres de la planète(42). Face à la montée de la pression, Nestlé réduit ses exigences,; son porte parole dira que c'est dans l'intérêt du gouvernement d'accepter afin « d'attirer les investissements directs étrangers vers le pays ». Là aussi, les avocats de Nestlé n'avaient pas joué leur rôle.
Ces deux exemples montrent que les avocats ont gardé la traditionnelle culture du conflit, pensant ''droits'', ''obligations juridiques'', ''défense''... Les avocats auraient du fonder leurs conseils et assistance sur la stratégie du dialogue: l'avocat pense responsabilité (pas seulement juridique) et transparence et a généralement déjà expérimenté ou pratiqué les modes alternatifs de résolution des litiges. Dans son essence, ces procédés focalisent sur l'identification des domaines d'intérêts communs entre les parties. Dans sa publicité parue sur le magazine European Lawyer, un avocat montrait l'alternative en disant ceci: « La relation que vous avez avec vos avocats est fondée sur la confiance. Mais pouvez-vous faire confiance à des avocats qui vous fournissent des conseils basés sur ce que vous désirez entendre plutôt que sur ce que vous devez entendre? Nous pensons que la réponse est non ... Nous refusons de travailler pour des clients inadéquats. Nous sommes capables de dire ''Non'' quand c'est nécessaire. Nous préférons l'objectivité de tous les conseils que nous donnons. Vous pouvez nous faire confiance »(43). L'apport de l'avocat à la société où il vit et travaille devrait, face au conflit, reposer sur le vieil adage ''un bon compromis vaut mieux qu'un bon procès''. Ce qui est demandé à l'avocat n'est pas de trouver les bases juridiques de confortement, à n'importe quel prix, de la cause de son client. L'avocat est un auxiliaire de la justice et non un mercenaire.
Au-delà de la loi et/ou de sa critique argumentée, chaque professionnel a des responsabilités à l'égard de son environnement humain et matériel. Les codes algériens de déontologie tentent, lorsqu'ils existent, de répondre à cette exigence éthique, mais ils demeurent bien en-deça du nécessaire. Durant ces deux dernières décades, l'idée selon laquelle tout acteur du marché doit prendre des initiatives dictées par sa responsabilité sociétale(44) et environnementale a pris des proportions considérables. Mais l'idée s'est presque exclusivement orientée sur les seules entreprises, notamment transnationales, dont beaucoup d'entre-elles s'y sont engagées(45). Ces initiatives volontaires visent le respect, outre de la législation du pays d'accueil(46), du contenu des normes internationales portant sur les droits de l'homme, sur la protection de l'environnement et sur la vie économique (lutte contre la corruption et le blanchiment notamment). C'est sous le label du développement durable que les stratégies de responsabilité sociétale se sont développées. Il n'est donc pas superflu de considérer une telle responsabilité pour les professions libérales à l'occasion de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.
Sans doute que les tenants de l'expression l'ennemi de l'avocat est son propre client ne seront pas d'accord avec la critique de la loi, et de la nécessité pour ce noble métier de changer de stratégie, voire de culture, pour affronter les nouveaux défis de la mondialisation, laquelle n'est pas un processus purement économique; elle revêt aussi des dimensions sociales, politiques, environnementales, culturelles et juridiques. Inversement, l'avocat ayant une culture de conflit lorsqu'il demande ou défend, et même lorsqu'il conseille, arrive souvent à épouser la cause de son client, et de faire d'une vache un lapin et inversement. C'est avilir son rôle dans la société, et trahir le mandat (licence to operate) que la société lui donne pour opérer dans son intérêt. D'où le besoin vital pour le professionnel d'être socialement responsable.
Au lieu de la mort de la profession, c'est sa résurrection que nous proposons par l'adoption de modifications adéquates à la loi critiquée, et par l'adoption, par la profession, d'une attitude et d'une stratégie responsables. |
Notes
1. Loi n° 05-01, JO n° 11 du 9 février 2005
2. La Cellule de traitement du renseignement financier a été créée 3 ans auparavant par le décret exécutif n° 02-127 du 7 avril 2002 (JO n° 23). La loi des finances pour 2003 (JO n° 86 du 25 décembre 2002) en avait précisé les attributions dans ses articles 104 à 110, lesquelles dispositions sont abrogées et remplacées par la loi de février 2005.
3. Par abréviation GAFI, Financial Action Task Force en anglais, a été créé lors du sommet du G-7 en 1989 avec siège à Paris dans les locaux de l’OCDE en réponse à des préoccupations croissantes au sujet du blanchiment de capitaux. Il comprend 33 pays membres et des observateurs, dont la Banque mondiale.
4. Décret Présidentiel du 10 Février 2004 portant nomination des membres du conseil de la cellule de traitement du renseignement financier "CTRF" (JO N°10 du 15 Février 2004, p. 5).
5. Code pénal (S ection 6 bis intitulée “Du blanchiment de capitaux”, articles 389 bis à 389 noniès). Sont considérés comme blanchiment de capitaux, la conversion ou le transfert de biens dont l'auteur sait qu'ils sont le produit d'un crime, dans le but de dissimuler ou de déguiser l'origine illicite desdits biens ou d'aider toute personne, qui est impliquée dans l'infraction principale à la suite de laquelle ces biens sont générés, à échapper aux conséquences juridiques de ses actes ; la dissimulation ou le déguisement de la nature véritable, de l'origine, de l'emplacement, de la disposition, du mouvement ou de la propriété des biens ou des droits y afférents dont l'auteur sait qu'ils sont le produit d'un crime ; l'acquisition, la détention ou l'utilisation de biens par une personne qui sait, lors de leur réception, que lesdits biens constituent le produit d'un crime ; la participation à l'une des infractions citées ou à toute association, entente, tentative ou complicité par fourniture d'une assistance, d'une aide ou de conseils en vue de sa commission. La peine est (article 389 quater) de 10 à 15 ans et d'une amende de 4.000.000 de DA à 8.000.000 de DA, lorsque le crime a été commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle avec possibilité d'nterdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale pour une durée n'excédant pas 5 ans. La tentative est punie des mêmes peines (article 389 quinquiès) . Les personnes morales sont punissables (articles 65 bis et suivants du Code de procédure pénale et article 389 noniès du Code pénal), notamment par la dissolution.
6. On doit noter que le 'crime' n'est pas circonscrit aux seules infractions du Code pénal; il s'étend à toute infraction prévue et punie également pas les législations spéciales, notamment celles mettant en oeuvre les obligations de l'Etat issues de sa ratification de nombreuses conventions.
7. Les facteurs de facilitation du blanchiment sont, outre les conséquences de la globalisation des marchés, la corruption, l'augmentation de la criminalité, la bureaucratie et – paradoxalement – la politique d'attrait de l'investissement direct étranger. Parmi les facteurs qui limitent cette activité criminelle, citons la non-convertibilité de la monnaie nationale, les mesures de contrôle des changes, l'absence de facto du secret bancaire, etc.
8. Les trois étapes du blanchiment (Rapport de 1995 du Conseil international de contrôle des Drogues, ONU, 1996).
9. Introduction d’espèces ou de quasi-espèces dans le système bancaire ou financier.
10. En donnant à cet argent une apparence légale par le biais, notamment, de sociétés écrans, avant de les rassembler sur certains comptes bancaires, si possible dans des pays réputés “propres”.
11. Acquisition de n’importe quel actif au moyen de fonds, sales à l’origine, devenus blancs.
12. Ordonnance 77-03 du 19 février 1977.
13. Tel que modifié par l'article 125 bis de la Loi 01-08 du 26 juin 2001.
14. Articles 7, 9 et 14 de la Loi.
15. La détention de produits d'une infraction est punissable par le Code pénal comme délit (article 387) ou comme un crime (article 388).
16. Délit de l'article 181 du Code pénal (obligation de portée générale de dénoncer le crime aux autorités habilitées).
17. Décret exécutif n° 06-05 du 9 janvier 2006 fixant la forme, le modèle, le contenu de la déclaration de soupçon ainsi que l'accusé de réception en application de l'article 20 (alinéa 4) de la loi n° 5-01 du 6 février 2005.
18. Si le professionnel a opté pour le régime fiscal réel pour la gestion de son cabinet, il est tenu, comme tout autre contribuable, à enregistrer ses opérations comptables. Et s'il est soumis au régme fiscal du forfait, il n'est tenu, en vertu du Code des impôts, qu'à la tenue au jour le jour d'un journal comptable des recettes et des dépenses. Ces opérations sont indépendantes de celles que le professionnel traite, sous forme de gestion ou de mouvements de fonds, au nom et pour le compte du client au sens de la loi de février 2005. En vertu de la législation comptable et commerciale, les documents et enregistrements concernant le ''contribuable'' doivent être conservés pendant dix années après la cessation de l'opération ou de la clôture des comptes, et non cinq avant de pouvoir les détruire.
19. Par sanctions disciplinaires il faut entendre, pour l'avocat par exemple, celles prévues aux articles 49 et 50 de la Loi n° 91-04 du 8 janvier 1991 portant organisation de la profession d'avocat: "Sous réserve des sanctions pénales et de la responsabilité civile, toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, expose l'avocat qui en est l'auteur, aux sanctions disciplinaires énumérées à l'article 49 de la présente loi''. L'article 49 est ainsi libellé: "Le conseil de discipline (...) prononce, s'il y'a lieu, l'une des peines disciplinaires ci-après : a)- l'avertissement; b)- le blâme; c)- l'interdiction temporaire d'exercer pendant une durée maximale de trois (3) ans; cette peine peut être assortie du sursis; celui-ci est révoqué si dans le délai de cinq (5) ans à compter de la décision, l'avocat fait l’objet d’une nouvelle sanction; (et/ou) d) - la radiation du tableau de l'ordre".
20. Le dernier alinéa de la Recommandation 16 du GAFI (voir note bas de page 6) va plus loin en mentionnant que : « Les Avocats, les Notaires, les autres professions indépendantes et comptables agissant en qualité de juristes indépendants ne sont pas tenus de déclarer les opérations suspectes si les informations qu’ils détiennent ont été obtenues dans des circonstances relevant du secret professionnel ou d’un privilège professionnel légal… »
21. Voir aussi l'Arrêté du 4 septembre 1995 portant approbation du règlement intérieur de la profession d'avocat, Journal officiel n° 48 du 14 août 1996.
22. En France, l’article 240 du décret du 27 novembre 1991 modifié prévoit que: « Les fonds, effets ou valeurs (...), reçus par les avocats, sont déposés à un compte ouvert au nom de la caisse des règlements pécuniaires des avocats dans les écritures d’une banque ou de la caisse des dépôts et consignations. » Pour les maniements de fonds clients, au sein de la comptabilité de chaque Carpa, chaque avocat dispose d’un compte individualisé, divisé en autant de sous-comptes que d’affaires.
23. Beaucoup d'avocats algériens utilisent ce terme par ignorance de son origine. Dans sa lutte contre l’Islam, Nicolas devient un saint de l’empire byzantin. Après sa mort, en 326, chacun des miracles qu’on lui prêtait faisait de lui le saint patron d’un métier. Au XIIIe siècle, en France, le représentant de la profession des avocats portait dans les processions un bâton surmonté de la statuette de Nicolas, d’où l’origine du terme bâtonnier. Or, la Loi n° 91-04 du 8 janvier 1991 portant organisation de la profession d'avocat utilise ce terme de bâtonnier.
24. JO n° 75 du 20 novembre 2005.
25. Les non résidents sont exemptés de cette obligation.
26. Aux termes de l'article 31 de la Loi, quiconque effectue ou accepte un paiement en violation de ces dispositions est puni d'une amende de 50.000 DA à 500.000 DA.
27. Voir nos articles www.lawhouse.biz ; aussi le quotidien El Watan du 24 avril 2005.
28. L’indépendance des avocats est fondée sur les articles 20 et 23-24 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, l’article 22 du Pacte international portant sur les droits civils et politiques ratifié par l’Algérie et sur les Principes 24 et 25 des Nations Unies portant sur l’indépendance des avocats et des juges.
29. Principes de base relatifs au rôle du barreau adoptés par le 8e congrès des Nations unies pour la prévention du crime et le traitement des délinquants (La Havane, Cuba, du 27 août au 7 septembre 1990). Principe 22 : Les pouvoirs publics doivent veiller à ce que toutes les communications et les consultations entre les avocats et leurs clients, dans le cadre de leurs relations professionnelles, restent confidentielles. Ce principe est exprimé par les articles 76 (5) et 79 de la loi 91-04 portant sur la profession d'avocat.
30. Droit à la défense reconnu par la Constitution (article 151).
31. La profession d’avocat est, par définition, une profession indépendante. C'est le corollaire de l'indépendance du pouvoir judiciaire. A l’Ordre des avocats correspond le Conseil Supérieur de la Magistrature, chargés tous deux de veiller à cette indépendance. Toute relation qui mettrait en danger cette indépendance violerait le principe de sécurité juridique. L’indépendance des avocats est plus légitime encore que celle des juges, dont le statut exigeait qu’ils soient tous, successivement, socialistes, nationalistes et qui tentent aujourd’hui d’être libéraux. L’avocat n’a aucune couleur politique quand il défend le dictateur, l’opposant, la veuve et l’orphelin.
32. Selon l'article 43 de la Loi n° 91-04 du 8 janvier 1991 portant organisation de la profession d'avocat: "Le conseil de l'ordre a pour attributions (...) 5° de veiller à la stricte observation" des devoirs et obligations légales et réglementaires auxquels les avocats sont soumis. Journal officiel n° 2 du 9 janvier 1991, pp. 24 et s. Cette loi a aborgé l'ordonnance 75-61 du 26 septembre 1975; voir aussi l'Arrêté du 4 septembre 1995 portant approbation du règlement intérieur de la profession d'avocat, Journal officiel n° 48 du 14 août 1996.
33. Par contre, la Banque d'Algérie a émis un Règlement (n°05-05 du 15 décembre 2005) à l'intention des banques pour l'application de la loi de février 2005.
34. Faite lors de la conférence Nationale des Avocats Algériens tenue au Club des Pins (Alger) le 23 mars 2006.
35. Convention de l'ONU contre le trafic illicite des stupéfiants et substances psychotropes du 20 décembre 1988, ratifiée par le décret présidentiel n ° 95-41 du 28 janvier 1995 et de la législation de son application, notamment la Loi n° 04-18 du 25 décembre 2004 relative à la prévention et à la répression de l'usage et du trafic illicites de stupéfiants et de substances psychotropes; Convention arabe du Caire de lutte contre le terrorisme du 22 avril 1998 et ratifiée par le décret présidentiel n ‹ 98-413 du 7 décembre 1998 ; Convention de l'OUA d'Alger sur la prévention et la lutte contre le terrorisme des 12-14 juillet 1999 et ratifiée par le décret présidentiel n‹ 2000-79 du 9 avril 2000 ; Convention de l'ONU pour la répression du financement du terrorisme du 9 décembre 1999, ratifiée par le décret présidentiel n‹ 2000-445 du 23 décembre 2000 ; Convention de l'ONU contre la criminalité transnationale organisée du 15 novembre 2000 et ratifiée par le décret présidentiel n‹ 02-55 du 5 février 2002 et ses deux Protocoles additionnels, le premier visant à prévenir, réprimer et punir la traite des personnes, en particulier des femmes et des enfants ratifié par le décret présidentiel n‹ 03-417 du 9 novembre 2003 et le second conclu contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer ratifié par le décret présidentiel n‹ 03-418 du 9 novembre 2003.
36. L'Algérie a aussi ratifié de nombreux instruments régionaux relatifs à la lutte contre le terrorisme. Elle est partie aux conventions régionales sur la prévention et la lutte contre le terrorisme adoptées par la Ligue des Etats arabes, l'Organisation de l'unité africaine (Convention adoptée à Alger en juillet 1999) et l'Organisation de la Conférence islamique.
37. L'Algérie participe au Groupe d’action financière pour le Moyen-Orient et l’Afrique du Nord (GAFIMOAN), et coopère aussi bilatéralement sur la base de mémorandums d’accord spécifiques.
38. CEJ; affaire en cours C-305/05.
39. Le paragraphe 2 de l’article 6 de la directive 91/308 modifiée par celle 2001/97 précise que les informations visées au paragraphe 1 ”sont transmises aux autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux (...)”. Au paragraphe 3 du même article, on peut lire: ”Dans le cas des notaires et des membres des professions juridiques indépendantes mentionnées à l’article 2 bis, point 5, les Etats membres peuvent désigner un organe d’autorégulation approprié de la profession concernée comme l’autorité à informer des faits visés au paragraphe 1, point a) et, dans ce cas, prévoient les formes appropriées de coopération entre cet organe et les autorités responsables de la lutte contre le blanchiment de capitaux”.
40. Citons cet exemple: la justice française reprochait à la banque Société Générale, en 2002, d'avoir poursuivi ses prestations de service à trois bureaux de changes suspects, après avoir soumis à Tracfin, l'institution anti-blanchiment dépendant du Ministère de l'Economie et des Finances, une déclaration de soupçons concernant trois de leurs comptes.
41. Centre pour l’indépendance des juges et des avocats, 1962, Congrès de Rio, Comité III, publié au bulletin 89 de 1990.
42. Source: Halina Ward, Legal Issues in Corporate Citizenship, 2003
43. The European Lawyer, Issue 24, December 2002/January 2003.
44. L'auteur a publié de nombreux articles sur le sujet, aussi sur la presse algérienne: voir www.lawhouse.biz
45. Par exemple Business Leaders initiative on Human Rights, qui est une Coalition de multinationales présidée par Mary Robinson, ex-présidente irlandaise et ancienne haut commissaire aux droits de l'homme de l'ONU.
46. Définition de la RSE du Livre Vert de la Commission de Communautés Economiques Européennes, 2001, p.7: « Etre socialement responsable signifie non seulement satisfaire aux obligations juridiques applicables, mais aller au delà et investir davantage dans le capital humain, l’environnement et les relations avec les parties prenantes » |
